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A Lei de Arbitragem e sua Aplicação no Direito de Família

A Lei de Arbitragem e sua Aplicação no Direito de Família

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP

Wesley Bittencourt de Almeida Siqueira
Julia Abe Quagliato

 

Resumo

Trata-se de observação da arbitragem como meio inovador na solução de conflitos permitido pelo ordenamento jurídico, especialmente, tendo segurança jurídica quanto aos seus efeitos. Observa-se inclusive a preponderância da Resolução 125/2010 do CNJ sobre disponibilidade ou indisponibilidade de direitos. Do modelo processual vigente no Brasil 13.015/2015. E por fim da lei  de arbitragem 9.307/96.
Palavras-chave: Arbitragem. Inovação em solução de conflitos. Resolução 125/2010 do CNJ.

 

Introdução

Longe de esgotar o tema e observando estritamente a ciência jurídica através da lógica processual e do juízo arbitral, objetiva-se fundamentar logicamente sobre a autocomposição contida no art. 190, do CPC.

Em que pese o tratamento da solução de conflitos ainda seja realizada tradicionalmente por meio do judiciário. De um lado encontram-se alguns percalços como proeminência do tempo que necessariamente interfere na produção efetiva da entrega do resultado esperado pelos envolvidos.

De outro, a arbitragem como meio inovador de solução de conflitos permite as partes melhor compreensão dos fatos, do direito e principalmente do melhor caminho resolutivo sem que haja necessariamente desproposito temporal e financeiro.

Pois quem suporta o ônus da regulação judiciária, sobretudo, quanto a imposição legal de inúmeros recursos vigentes no ordenamento processual brasileiro são as partes, os peritos, os advogados, inclusive o próprio judiciário.

Diante disso, como consequência da ampliação dos requisitos de admissibilidade da utilização da arbitragem como meio legal de solucionador de conflitos estão especialmente, em boa medida, os direitos indisponíveis tendo proteção constitucional e sendo normas cogentes.

Portanto, sem querer esgotar a ciência jurídica da arbitragem, tema novo e pouco explorado tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a essência deste trabalho, é verificar e expor o quanto a disponibilidade de direitos pode determinar ou afetar a arbitragem e a aplicabilidade do sistema arbitral na resolução de conflitos.

Argumentação Jurídica

Em razão das características essenciais da arbitragem, bem como os princípios que regem as relações familiares do ponto de vista do Direito de Família, chegase em uma intersecção entre disponibilidade e indisponibilidade de direitos constitucionalmente protegidos.

A disponibilidade ou indisponibilidade de direitos relacionados à família é uma questão controvertida ainda nos dias atuais, pois permanece a discussão sobre a extensão da interferência do Estado nas relações privadas e a observância do princípio da autonomia da vontade, especialmente, sobre qual sistema julgador melhor atenderia a necessidade familiar, se o tradicional acionamento do judiciário ou se a inovação da arbitragem como solucionador de conflitos.

Note-se, a este respeito, que o art. 852 do Código Civil limita a utilização da arbitragem aos direitos de família de caráter patrimonial, não se estendendo, portanto, a direitos personalíssimos, em princípio indisponíveis

Entende-se por direitos disponíveis aqueles que podem ser transacionados, ou seja, que seu titular pode livremente dispor, enquanto que por direitos indisponíveis, aqueles inalienáveis, intransmissíveis e irrenunciáveis.

Em breve síntese, os direitos inalienáveis são aqueles que não podem ser transferidos, seja por ato entre vivos ou causa mortis; os intransmissíveis, por sua vez, são aqueles cuja titularidade não pode ser transferida, como por exemplo, os direitos da personalidade e; por fim, os irrenunciáveis são aqueles que o titular não pode renunciar.

Diante disso, pergunta-se: quais direitos disponíveis ou indisponíveis se permitem a arbitragem e quando ela deve ser aplicada no direito de família?

A arbitragem, sendo um meio privado de solução de conflitos e um instituto que visa garantir segurança jurídica, alcança somente os direitos disponíveis. Em um recorte sobre a disponibilidade ou não dos direitos no âmbito da família, estes devem ser observados sob a ótica constitucional como sendo normas de caráter cogente, ou seja, indisponíveis, à exceção daqueles de caráter patrimonial, aos quais pode ser aplicado tal instituto.

A arbitragem é sistemática e procedimental, permitindo aos envolvidos economia processual e segurança jurídica bem como dispensa da homologação Poder Judiciário, em conformidade com art. 18, da lei de arbitragem.

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Por certo, é preciso observar as regras previamente definidas, em prol da segurança jurídica, conforme estabelece o § 1º1 , do artigo 2º, da Lei 9.307/96 para que, assim, se evite a judicialização dos termos da sentença arbitral.

Em havendo cláusula compromissória e resistência de qual câmara arbitral se realizará o procedimento arbitral as partes podem em juízo pedir que o juízo defina tal condição, conforme disposto no art. 7º, da lei 9.307/96.

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição – frise-se, aqueles de caráter patrimonial - é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento legal para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres, antes ou durante o processo, conforme o artigo 190, do Código de Processo Civil.

É a partir destas premissas que surge a arbitragem, já que outorga o poder de resolução de conflitos aos próprios “litigantes”, deixando ao Estado apenas verificar a legalidade dos atos praticados, observando a capacidade civil e o princípio da autonomia de vontade.

Se a Carta Magna permite o pleno acesso à justiça, porque não permitir que se resolva conflitos de modo independente, imparcial e em respeito ao princípio da legalidade?



¹“§ 1o Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.”

De um lado a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, de acordo com artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal2 . De outro lado, a lei processual destaca interesse e permissão na composição amigável.

Nesse contexto, deve ficar claro que o Código Civil3 não permite que a discussão por meio da arbitragem seja referente ao poder familiar ou validade ou não do casamento, mas sim sobre questões referentes exclusivamente as relações patrimoniais, algo bem parecido com a regulamentação do planejamento familiar já exercido no direito brasileiro.

O jurista alemão Konrad Hesse considera “o texto como limite da mutação constitucional”,4 sendo referendado por Glauco Barreira Magalhães Filho que considera qualquer alteração Constitucional que ultrapasse as possibilidades textuais não será propriamente uma mutação, mas, sim, uma quebra ou ruptura constitucional.5 (Jorge. Antonio Pereira Junior, pag. 78, 2020. Ed. Fundação Fenix. Supremos Erros Decisoes Inconstitucionais do STF).

Nos contratos, cuja admissibilidade ou disponibilidade pelo procedimento da arbitragem pode ser realizado sem muitas interferências do Estado, é admitido com a anuência dos contratantes cláusula compromissória, pela qual os contratantes comprometem-se a submeter à arbitragem eventuais litígios, aqui sendo um direito disponível.



² “§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”
³ “Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.”

⁴ Hesse, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Trad. Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, p.170.
⁵Jorge. Antonio Pereira Junior, pag. 78, 2020. Ed. Fundação Fenix. Supremos Erros Decisoes Inconstitucionais do STF

Ademais, o direito patrimonial deve ser observado quando apenas puder ser disponível. Em razão disso, faz necessária reflexão do árbitro e Ministro aposentado do C. Superior Tribunal de Justiça Francisco Claudio de Almeida Santos, que descreve:

“A margem a natureza da obrigação, como pessoal ou patrimonial,
que não permite chegar a nenhuma conclusão definitiva, importa, a
aceitar-se a colocação da obrigação alimentar no direito patrimonial
das famílias, na lei civil geral, constatar que há muito a boa doutrina
entende que, a priori, não se pode renunciar ao direito a alimentos,
mas é possível não ser exercido esse direito, como dispõe a lei civil”67 .

 

O ordenamento jurídico familiar destaca oportuna lógica, de sorte que, prima facie, surge como centro dos bens disponíveis a proteção do patrimônio familiar, desenvolvidos amplamente nos institutos do casamento, união estável e das novas relações familiares, sujeitas, inclusive, de interpretações complexas destacadas por suas ideologias particulares.

Naturalmente, a lei processual absorveu a arbitragem como mecanismo de solução de conflitos existentes, inclusive dotando o Estado de moderador da promoção litigiosa, visto que não há sistema de direito sem hierarquia.

A preocupação da introdução da arbitragem no ordenamento jurídico brasileiro vem de inúmeras causalidades constatadas da efetividade da solução de conflitos que o Estado desde então promovera.

Sobre a disponibilidade de direitos que trazem em seu bojo a proteção da norma cogente e de ordem pública, a arbitragem se desenvolve com assaz cautela.



⁷ SANTOS. Francisco C. de Almeida. https://www.ibdfam.org.br/assets/upload/anais/310.pdf

Ao justificar a arbitragem, como natureza singular, cumpre destacar que deve ser respeitada a estruturação da hierarquia institucional. Registre-se que, por lógica, a arbitragem adentra em campo pelo qual o judiciário não consegue dar resposta em tempo satisfatório para dirimir um determinado litígio, impondo diversos meios recursais pelos quais as partes se mantém refém da própria estrutura processual vigente, inclusive em reconhecimento de que o procedimento judicial é extremamente fechado.

Para o professor Lourival Vilanova “a ciência da lógica, sim, é que é a sobreliguagem que formaliza a linguagem das proposições jurídicas, (da ciência jurídica), e a linguagem das normas (do direito positivo), pois é nesse seu nível que se reduzem as duas capas de linguagem a fim de obterem estruturas formais, constituídas de variáveis lógicas, de constantes lógicas e de functores intra/interproposicionais.”8

Pois bem. Os direitos familiares são disponíveis? Como a capacidade dos menores, como a reserva patrimonial dos incapazes, como o direito a paternidade? Há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro?

Em síntese ponderação da indisponibilidade de direitos, percebe-se que no córtex processual, precisamente nos artigos 3449 e 345 10 não produzirá revelia fática mesmo que não se tratar da incapacidade civil. Nesta hipótese trata-se de indisponibilidade processual e não material.



⁸ 50. Lourival Vilanova, Niveis de Linguagem em Kelsen (Norma Juridica/Proposição jurídica)”, in escritos jurídicos e filosóficos, vol.2, cit, pag. 261.
⁹ ;Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor.”
¹°Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.”

A revelia não produz o efeito mencionado no referido artigo, se “II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis”. Converge-se que a disponibilidade do direito é aplicada no sentido de proteger certa vulnerabilidade daqueles que detém os requisitos de sua proteção.

Essa proteção é limitadora até quando se tratar das provas que não violará a indisponibilidade do direito para suplantar a legitimidade do vulnerável. Nos termos do §3º, inciso I, do artigo 373 do referido Códex, “a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando”, “recair sobre direito indisponível da parte”.

Em boa medida a indisponibilidade deve ser tratada como direito absoluto?

Muito embora haja proteção constitucional sobre os direitos indisponíveis, devese sopesar que a autocomposição não deve ser impedida pelo Estado, especialmente quando se tratar de direito material.

Em virtude disso, o ordenamento jurídico por meio do enunciado 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis asseverou que "a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual", ou seja, que deve haver flexibilização para determinar que a autocomposição seja exercida especialmente em respeito ao princípio da autonomia da vontade.

A Ministra do Superior Tribunal de Justiça Nancy Andrighi, em seu brilhante voto proferido no Recurso Especial no 1.623.475/ PR, em 17 de abril de 2018, destacou a inserção a tônica da composição amigável priorizando a autonomia de vontade das partes:

"incentiva a desjudicialização dos conflitos e o sistema multiportas de acesso à justiça,
mediante a adoção e o estímulo à solução consensual, aos métodos autocompositivos e ao
uso dos mecanismos adequados de solução das controvérsias, sempre apostando na
capacidade que possuem as partes de livremente convencionar e dispor sobre os seus bens
direitos e destinos do modo que melhor lhes convier (o que se reflete, inclusive no âmbito
do processo, com a possibilidade de celebração de negócios jurídicos processuais atípicos
a partir de uma cláusula geral - art. 190 do CPC/15)".11

Por lógica, então, vislumbra-se possibilidade da autocomposição mitigar ou retirar o efeito indisponível dos direitos, desde que o titular não deseje fracionar sua própria autonomia de vontade e a capacidade civil.

Acerca destas perspectivas, quais sejam, a disponibilidade ou indisponibilidade de direitos, especialmente o patrimonial não disponível, há que destacar que a proteção estatal para quando houver interesse de ordem pública deve prevalecer quando autonomia da vontade pois a alteração do patronímico deriva de norma cogente, tendo sua vinculação estritamente estatal em conformidade com o art. 1.565, § 1º, do CC/02.

Concluímos, sem esgotar o tema da indisponibilidade de direito, que se um contrato particular de união estável tem reconhecimento do judiciário, porque não reconhecer um compromisso arbitral que trata sobre alimentos, guarda ou visitação que segue procedimento consentido pelas partes envolvidas, inclusive podendo buscar manifestação do Ministério Público, uma vez que o MP não é parte do judiciário.

Portanto, a indisponibilidade de direito no âmbito do juízo arbitral poderá ocorrer futuramente por complementação da própria jurisprudência, inclusive com intervenção do Ministério Público para interceder e proteger os interesses dos incapazes e relativamente incapazes, tendo em vista que o MP não faz parte do judiciário mas sim um fiscalizador da lei.



¹¹ STJ. Terceira Turma. REsp 1.623.475 / PR. Relatora Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI. Julgado em: 17/04/2018

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