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A NECESSIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO FAMILIAR

 

Wesley Bittencourt de Almeida Siqueira
Advogado

Resumo

O presente artigo visa discorrer e analisar o planejamento tributário familiar a partir da premissa cognitiva das relações patrimoniais sucessórias previstos no texto constitucional bem como na legislação civil que regulamenta as relações pos mortem. Para tanto, buscar-se-á aproximação geral com aspectos do conceito de sucessão além de enquadra-lo em especial, no dispositivo do art. 1.784, da Lei n. 10.406/02 (Código Civil Brasileiro) com foco na segurança jurídica. Além disso, dedicará o presente artigo, sem pretender exaurir o tema, viabilizar esclarecimento sobre a tributação pertinente ao sistema de proteção patrimonial decorrente de holding familiar, utilizando-se do impacto no imposto de renda relativo a integralização do “novo” patrimônio sucessório.

Palavras chave: Planejamento Tributário. Sucessão Patrimonial. Proteção Tributária. Imposto de Renda. Holding Familiar.

 

Introdução

A discussão sobre planejamento patrimonial familiar nem sempre surge nos almoços de domingo quando se saboreia a boa e velha macarronada. É nesse contexto, ou seja, a falta de debate ou esclarecimento das finanças pos mortem que surgem as grandes “brigas” ou litígios no direito processual brasileiro.

Partindo da premissa axiológica em razão do corte metodológico estritamente jurídico, ou seja, a proteção patrimonial sob a perspectiva legal da transição ou transferência de bens exercida pela sucessão após a morte, refletiremos como a sociedade tem dado pouca atenção à manutenção do patrimônio construído por seus ascendentes e menos importância ainda relativa ao impacto do imposto de renda decorrente do novo patrimônio.

Em razão disso, fundamentaremos a proteção patrimonial pos mortem a partir da constituição, em conformidade com a concepção de Kelsen que, concebe a Constituição de um ponto de vista logico-jurídico e jurídico positivo. O primeiro define a Lei maior como norma hipotética fundamental, tomada como ponto fundante do ordenamento jurídico, cuja finalidade é validar o restante do sistema jurídico.

Após a morte há assaz dificuldade na divisão patrimonial entre os herdeiros que, podem gerar imensos obstáculos jurídicos e ainda desvalorização patrimonial, além das eventuais condições litigiosas emocionais decorrentes da falta de habilidade de lidar com a nova condição familiar.

Por obvio, as incertezas são muitas e os limites de exploração dos fatores patrimoniais após a morte são ainda maiores, inclusive, a mensuração do quantum debeatur, a cada herdeiro.

Será essa ligação entre a falta de interesse em organizar o patrimônio construído ao longo da vida e o desconhecimento de sua própria proteção que, a holding familiar pode ser um caminho a percorrer ante a fragilidade da segurança jurídica caracterizada pelo judiciário.

Nesse sentido, reproduz-se a logica da neutralidade ou desnecessidade da organização patrimonial do individuo que, em razão de fatores potencialmente emocionais deixam de realizar a efetiva ponderação de reflexão da própria conduta humana.

 

Proteção do Patrimônio Familiar

Os conflitos familiares são em boa medida a origem dos maiores litígios processuais no sistema de justiça brasileiro, razão pela qual a proteção do patrimônio possibilita de forma reflexa a definição das regras da sucessão.

Ao explorarmos a estrutura do processo civil, encontramos uma figura que pode ampliar as condições de realizar a holding familiar.

Tais condições não se limitam apenas, nas espécies do testamento, holding, fundo de investimentos, VGBL, ações, seguro de vida, empresas, dentre outras.

Leva-se em consideração a fração patrimonial que se pretende proteger bem como também em quais condições essa proteção se realizará.

1 47 “Quando a si própria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto se não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976. p. 109).

O operador do direito pode utilizar-se dos instrumentos de exploração que vão de cartórios ao sistema financeiro para proporcionar relativo conforto patrimonial e em tese assegurar relativa proteção da segurança jurídica, além do clássico instrumento litigioso com acesso ao judiciário.

Tal como as relações familiares, todo instrumento tem um alcance limitado. Aqui o alcance se dá em razão da realidade que se pode medir e analisar a estrutura financeira familiar.

A segurança jurídica aqui pretendida ou ao menos propositiva é à que tende a condicionar um efetivo instrumento de proteção familiar pelo qual toda família se adeque a nova realidade de responsabilidade patrimonial.

Holding familiar é um instrumento de proteção ao patrimônio pelo qual se exige técnica e principalmente organização, eis que, o sistema utilizado permite planejamento à longo prazo.

Assim sendo, uma companhia offshore permite maior facilidade e controle na administração dos ativos offshore e de seus rendimentos.

Logo percebemos que o diferimento fiscal é possível quando o sócio obtiver disponibilidade dos rendimentos com o ganho de capital na redução do capital, distribuição dos dividendos independentes de serem trazidos ao país de origem, nesse caso o Brasil.

Também permite maior facilidade da liquidação da empresa ou seu encerramento em razão da legislação internacional ser mais coerente.

Aplicando estas premissas, o imposto de renda terá alíquota progressiva e poderá ter seu percentual entre 15% à 22,5% com a base de cálculo sendo variável e positiva entre o valor de custo e o valor de alienação do bem.

A progressividade acontece também com o imposto de renda de pessoa física que poderá ser de 0% à 27,5% sendo a base de cálculo do valor dos dividendos calculados em reais.

Nestes termos, um ingrediente chave na estrutura processual brasileira é o negócio jurídico processual que, de forma refletiva possibilita novas relações entre o direito processual e as garantias processuais. Não nos delinearemos fortemente no direito processual e sim nas garantias processuais que, em razão da novidade trazida pelo art. 334, § 11º do código processual civil.

Ali não se limita apenas a enfatizar apenas o obvio jurídico mas também a descrever que as relações transacionadas em fase previamente “administrativa” podem ser levadas a termo, homologada por sentença quando não ferir direito individual ou quando não for agressiva à proteção, em especial, aos absolutamente incapazes e aos correlatos relativamente incapazes.

Pra efeito de inventário de bens localizados no exterior, recomenda-se a elaboração de testamento local para assegurar celeridade e menor custo no processo de transferência dos ativos.

Questão suplementar a cobranças de tributos sobre o patrimônio deixado aos herdeiros, o Estado se mostra incapaz de regulamentar por meio de legislação própria.

Por isso, o Supremo Tribunal Federal abriu discussão em sede de repercussão geral sobre a possibilidade de não incidência do ITCMD para doador não residente fiscal no Brasil ou para o de cujos que possuía bens no exterior. Tal mecanismo encontra-se respaldo na ausência de Lei Complementar que legitime a cobrança do tributo Estadual. Assim, em convergência com o art. 155, § 1º, inciso III, da Constituição Federal.

 

Os Impactos da Sucessão na Holding Familiar

Aberta a sucessão com o falecimento, art. 1.784 do Código Civil, os bens automaticamente pertencem aos herdeiros, assim como descreve o princípio de saisine, pois ocorre a sucessão dos bens logo após o fato jurídico morte. Ou seja, sem o antecedente morte, não há o consequente sucessão, condição necessária da transferência dos bens. Mas será que esta condição depende de outra norma?

Consequentemente ao vincular a ocorrência de um fato à prescrição de uma conduta, nos permite conduzir um estudo lógico para analisar a norma jurídica posta, que.

Como explica o professor Lourival Vilanova, realizada a hipótese fática, sobrevém, a relação jurídica com sujeitos em posição ativa e passiva, com pretensões e deveres.

Aqui fazendo breve síntese da norma jurídica, muito embora o conteúdo significativo não seja exclusivamente tratar da norma em sí mas das circunstâncias e consequências do retardo do patrimônio familiar e seus efeitos jurídicos.

Com efeito, a proteção matrimonial exerce uma estrutura que no Brasil não é costumeira pois, em boa medida o diálogo familiar sobre patrimônio nas famílias brasileiras são ainda um enorme tabu, em especial os reflexos em hipótese e consequência do patrimônio post mortem que aqui se afiguram em quem receberá o que, quanto e quando.

Ao Estado cabe a imposição tributária advinda da Constituição Federal pelo tributo ITCMD (Imposto Sobre Transmissão de Causa Mortis) com alíquota de 4% sobre o montante ou bolo patrimonial conforme destaca-se pelo princípio de saisine.

Da divisão patrimonial não sobrevém apenas o ITCMD mas também outros tributos tais como o ITBI (se houver averbação de imóvel em nome de herdeiros), vem as taxas cartorárias que são inequivocamente altíssima e burocrática.

Fica evidente que taxar o patrimônio privado é competência do Estado mas qual é o limite? Há opções de minimizar o impacto negativo que o Estado pode trazer ao patrimônio familiar?

Tais perguntas refletem o que é proposto neste pequeno ensaio, eis que, a Holding familiar pode ser um mecanismo de diversificar a estrutura econômica familiar bem como também destacar um novo modelo de aplicação das reservas financeiras em razão da ganância do Estado e da segurança jurídica.

Holding familiar poderá constituir um aproveitamento de incentivos fiscais na tributação dos bens particulares como pessoa jurídica e, com possibilidade de definir as regras de sucessão.

Além disso, poderá diversificar bens e atividades econômicas, tais como na atividade imobiliária, atividade rural e na atividade de capital aberto bem como mitigar os efeitos dos litígios que possam afetar os bens familiares.

Portanto deve ser regulamenta por contrato social e estatuto social que são elementos essenciais, inclusive criando regras de administração e regras de distribuição de dividendos.

No mesmo sentido, a remuneração poderá ser realizada através de usufruto, prólabore quando houver herdeiro em posição de direção.

 

Considerações finais

No presente artigo não podemos asseverar que a holding familiar é o melhor instrumento de planejamento à proteção familiar para todas as famílias, mas sim, evidenciar que há caminhos que podem ser traçados para igualmente proteger o bem.

A holding familiar tem objetivos claros em definir a proteção do patrimônio familiar como bem entender seus herdeiros, mesmo que essa proteção seja orquestrada ainda em vida, o que significa que as famílias tem de certa forma um planejamento da disposição organizada do bens conquistados no decorrer da vida.

Em que pese o amparo do construtivismo lógico em aderir ao sistema processual brasileiro seja ainda em pequena escala, nota-se claramente que as respostas argumentativas do direito são fundamentalmente limitadas mas com consequências patrimoniais que podem até interferir nas relações afetivas.

Dai, concluir-se que a evolução processual do direito não acompanha a estrutura social que, limita-se novamente e fundamentalmente a estrutura das relações familiares, potencialmente absorvidas por litígios duradouros ao longo do tempo.

Assim proteger e determinar os bens que deverão compor o quinhão do cônjuge e dos herdeiros é uma maneira adequada de assegurar equilíbrio da própria relação familiar após a morte.

Com a crescente diversificação patrimonial familiar é preciso igualmente proteger o patrimônio adquirido ao longo da vida da voracidade do Estado em tributar.

Pois os limites das relações familiares se dão essencialmente em razão dos instrumentos de exploração da realidade social e, especialmente da realidade processual em encontrar limites contidos na legislação civil.

Dai dizer que mesmo se houver a judicialização por meio do inventário que há hipótese de diminuir o impacto tributário que possa recair sobre os bens familiares através da autocomposição contida no art. 334, § 11 da Lei 13.105/15.

Portanto, os princípios do direito familiar buscam a proteção integral da família, das relações do menor e dos absolutamente incapazes bem como também a proteção dos bens familiares mas em decorrência da forte tributação estatal requer-se cautela quando se tratar da divisão pos mortem.

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